domingo, 15 de febrero de 2009

INSOLVENCIA : DEFINICION Y CARACTERISTICAS : INSOLVENCY: DEFINITION AND FEATURES : 破产:定义和特征

DEFINICION


La insolvencia es una es una situación jurídica en la que una persona física, empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible), porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). La insolvencia también se llama quiebra o bancarrota. El deudor que se encuentra en estado de insolvencia taqmbién se la denomina fallido. Cuando el fallido se encuentra declarado judicial en estado de insolvencia, se procede a un juicio de insolvencia o procedimiento concursal, en el cual se examina si el fallido puede atender a parte de la deuda con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes.


LA CUESTA DE ENERO



Cuando una persona se declara en insolvencia, se le borran las deudas, sin embargo, existen muchas otras consecuencias negativas a raíz de tomar la decisión de declararse en esta situación. Por medio de la insolvencia, las personas, automáticamente, manchan su reporte de crédito. En otras palabras, la insolvencia queda registrada por diez años en dicho reporte, quitándole por completo la posibilidad de optar a algún tipo de crédito (esto va a depender de la legislación local de cada país). Esto hace que la posibilidad de cambiar el auto, o adquirir uno nuevo, comprar una casa, o cualquier otro gran proyecto se vean frenados debido a la imposibilidad de solicitar algún tipo de préstamo. Lo anterior tiene mucho sentido ya que, si se considera que las personas que se han declarado en insolvencia no han pagado las deudas, y acuden a solicitar un nuevo préstamo, entonces la entidad prestamista no podrá contar con confianza alguna de que dicha persona pagará lo acordado.

CARACTERÍSTICAS

Es necesario recordar que no desaparecen todas las deudas y gastos. Es de suma importancia recordar que, aún con esta declaración, existen gastos del diario vivir que afrontar, colegios y/o universidades que pagar, y los impuestos, que no se puede olvidar.

La declaración de insolvencia permanece en los archivos públicos por más de veinte años, y lamentablemente, estigmatiza a quienes poseen en sus datos información de este tipo. Se ha visto que, muchas veces, limita las posibilidades de mantener un empleo debido a su inmediata asociación con la irresponsabilidad, lo que aumenta en forma considerable, los problemas de baja autoestima y frustración.

Debido a todo lo anterior es que es muy necesario considerar todas y cada una de las consecuencias que conlleva la declaración de insolvencia, ya que, claramente, no se trata sólo de olvidarse de las deudas. Para esto tanto en nuestra vida personal como empresarial, es necesario asegurarse constantemente que vamos a ser capaces de cubrir nuestros pasivos exigibles con nuestros activos, económicamente hablando, para no caer en la insolvencia. Y si por algún motivo lo hacemos, es importante informarse bien para seguir los pasos legales y económicos que corresponden

PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

En caso de insolvencia de un deudor -tanto si se trata de una sociedad o de un comercio como de un particular- el presente Reglamento establece normas comunes en cuanto al tribunal competente para incoar el procedimiento de insolvencia, al Derecho aplicable y al reconocimiento de las resoluciones. El Reglamento está destinado a impedir que el deudor desplace sus haberes o el procedimiento judicial de un Estado a otro con el fin de mejorar su situación desde el punto de vista jurídico.

Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia [ Véanse los actos modificativos ].




SÍNTESIS

Este Reglamento establece un marco común para los procedimientos de insolvencia en la Unión Europea, excepto Dinamarca (en virtud de los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). Las disposiciones armonizadas relativas a los procedimientos de insolvencia están destinadas a evitar el desplazamiento de haberes o de procedimientos judiciales de un Estado miembro a otro para poder acogerse a la mejor situación desde el punto de vista jurídico en detrimento de los acreedores («forum shopping» o foro de conveniencia). El Reglamento es aplicable a los procedimientos de insolvencia incoados después de su entrada en vigor, el 31 de mayo de 2002. En sus anexos se enumeran con precisión los procedimientos de insolvencia de los Estados miembros (anexo A), los procedimientos de liquidación (anexo B) y los síndicos (anexo C).

Procede observar que el motivo de la cuarta parte de las insolvencias en la Unión Europea obedece a retrasos en los pagos .

Evitar que se desplacen haberes o procedimientos judiciales de un Estado miembro a otro

Los casos de quiebra con repercusiones transfronterizas tienen incidencia en el buen funcionamiento del mercado interior. Con el fin de garantizar procedimientos más uniformes y para evitar que las partes se vean impelidas a desplazar haberes o procedimientos judiciales de un Estado a otro con el fin de mejorar su situación jurídica («forum shopping»), las soluciones propuestas se basan en el principio de la universalidad del procedimiento, conservando al mismo tiempo la posibilidad de incoar procedimientos secundarios limitados al territorio del Estado miembro interesado.

El Reglamento se aplica a los «procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico» (artículo 1). Afecta a todos los procedimientos, ya sea el deudor persona física o jurídica, comerciante o particular. Un síndico es una persona o un órgano que administra o liquida los bienes embargados al deudor, o que supervisa la administración de sus negocios. En el anexo C del Reglamento se especifican las personas y los órganos facultados para este cometido en cada Estado miembro.

No obstante, el Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a:

compañías de seguros ;
entidades de crédito ;
empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros;
organismos de inversión colectiva .

Determinar los tribunales competentes y el Derecho aplicable

El Reglamento interpreta el concepto de «tribunal» en sentido amplio: puede tratarse de una persona o de un órgano facultados por el Derecho nacional a incoar un procedimiento. Los órganos jurisdiccionales competentes para incoar el procedimiento principal son los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúan los intereses principales del deudor. Éste debería corresponder al lugar en el que el deudor se ocupa habitualmente de sus negocios y ha de ser comprobable por terceros. En el caso de sociedades o personas jurídicas, se trata del territorio en el que se sitúa el domicilio social, excepto si se demuestra lo contrario. En el caso de las personas físicas se trata, en principio, de su domicilio profesional o de su residencia habitual.

Posteriormente, podrán incoarse procedimientos secundarios en otro Estado miembro si el deudor dispone de un establecimiento en el territorio de dicho Estado. Se entiende por establecimiento todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes. Los efectos del procedimiento de liquidación deben limitarse a los bienes del deudor situados en dicho territorio. Puede solicitar la incoación de este procedimiento el síndico del procedimiento principal, o también otras personas o autoridades que puedan hacerlo con arreglo al Derecho del Estado en el que se solicita la incoación del procedimiento. En algunos casos, el procedimiento secundario podrá incoarse de forma independiente antes del procedimiento principal si los acreedores locales y los acreedores del establecimiento local lo solicitan, o cuando el Derecho del Estado miembro en el que el deudor tenga su sede central no permita incoar un procedimiento principal. No obstante, una vez incoado el procedimiento principal, el primer procedimiento pasará a ser un procedimiento secundario.

La ley del Estado miembro en cuyo territorio se haya incoado el procedimiento de insolvencia regulará todos los efectos del mismo: las condiciones de incoación, desarrollo y terminación del procedimiento, así como las normas materiales: definición de los deudores y de los bienes implicados, poderes respectivos del deudor y del síndico, efectos del procedimiento en los contratos, ejecuciones individuales, créditos, etc.

Existen disposiciones que garantizan en todo el territorio de la Comunidad los derechos reales de los terceros, el derecho de un acreedor de referirse a la compensación y el de un vendedor basado en una reserva de propiedad, de manera que dichos derechos no se vean afectados por el procedimiento. Por lo que se refiere a los bienes inmuebles, las normas aplicables serán exclusivamente las del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el bien. Del mismo modo, los contratos y las relaciones laborales, los derechos y las obligaciones de los participantes en un sistema de pago o en un mercado financiero, se regularán exclusivamente por la ley del Estado miembro que les sea aplicable (como complemento, véanse las disposiciones de la Directiva del Consejo de 19 de mayo de 1998 sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores).



Reconocimiento del procedimiento de insolvencia

Las resoluciones adoptadas por el tribunal competente del procedimiento principal serán objeto de reconocimiento inmediato por todos los Estados miembros, sin ningún otro trámite excepto:

cuando dicho reconocimiento pudiera tener repercusiones contrarias al orden público;
cuando se trate de decisiones que limiten la confidencialidad del correo o la libertad individual.

No obstante, cualquier limitación de los derechos de los acreedores (aplazamiento de pago o condonación de deuda), sólo podrá oponerse a los acreedores que hayan manifestado su consentimiento.

Cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro decide incoar un procedimiento de insolvencia, los otros países miembros deben reconocer la resolución, aunque el deudor no pudiera ser objeto de este tipo de procedimiento en los demás Estados. Los efectos de la resolución serán los que establezca la ley del Estado que haya incoado el procedimiento y finalizan si se incoa un procedimiento secundario en otro. Los efectos del procedimiento secundario, que sólo será admisible si el deudor dispone de un establecimiento en el territorio de dicho Estado miembro, se limitan a los bienes propiedad del deudor en el país.

El síndico designado por un tribunal competente podrá actuar en los otros Estados miembros con arreglo a los poderes que le otorgue la ley del Estado miembro de incoación, pero respetando la ley del Estado en cuyo territorio actúe.

En especial, podrá trasladar los bienes del deudor y ejercitar cualquier acción revocatoria conveniente para los intereses de los acreedores en caso de que se hayan trasladado bienes del Estado del procedimiento principal hacia otro Estado miembro tras la incoación del procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de los derechos de terceros y siempre y cuando dichos bienes sean propiedad del deudor.

Los acreedores domiciliados en la Comunidad que obtuvieren satisfacción total o parcial de sus créditos sobre bienes del deudor, deberán devolver lo obtenido al síndico (sin perjuicio de los derechos reales y siempre y cuando dichos bienes sean propiedad del deudor). Se abrirá una cuenta consolidada de dividendos para la Comunidad con objeto de garantizar a los acreedores dividendos equivalentes.

El síndico podrá pedir que se adopten medidas de publicidad en los otros Estados miembros (publicación de la decisión de incoar el procedimiento de insolvencia e inscripción en un registro público). Podrá estipularse que la publicación sea obligatoria, pero, en cualquier caso, la publicación no constituye un requisito para el reconocimiento del procedimiento en otro Estado miembro.

Puede darse el caso de que algunas de las personas afectadas no tengan efectivamente conocimiento de la incoación del procedimiento y actúen de buena fe en contradicción con la nueva situación de hecho (satisfaciendo prestaciones al deudor en lugar de hacerlo al síndico de otro Estado miembro). Si la ejecución de esta obligación se produce antes de la publicación de la decisión, no se considerará que la persona estuviera informada. Por el contrario, si se produce después de la publicación, se supondrá que la persona tenía conocimiento de la información, salvo prueba en contrario.

Restricciones a la aplicabilidad del Reglamento

El Reglamento no será aplicable:

en Dinamarca;
en cualquier Estado miembro, en la medida en que fuere incompatible con obligaciones en materia concursal que procedan de un convenio firmado antes de su entrada en vigor en dicho Estado con uno o más terceros países;
en el Reino Unido, en la medida en que hubiere incompatibilidad con acuerdos celebrados previamente en el marco de la Commonwealth.
El Reglamento se aplica a los procedimientos de insolvencia incoados después de su entrada en vigor el 31 de mayo de 2002. Sustituye a los convenios bilaterales y multilaterales existentes entre algunos Estados miembros.

Seguimiento

Antes del 1 de junio de 2012, y cada cinco años después de esta fecha, la Comisión deberá presentar un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social sobre la aplicación del Reglamento.

Posteriores modificaciones del Reglamento

El Consejo puede decidir, por mayoría cualificada, modificar los anexos de este Reglamento a iniciativa de uno o de varios de sus miembros o a propuesta de la Comisión.

El Reglamento (CE) nº 603/2005 del Consejo de 12 de abril de 2005 modificó las listas de los procedimientos de insolvencia, los procedimientos de liquidación y los síndicos de los anexos A, B y C del Reglamento (CE) nº 1346/2000, con objeto de tener en cuenta las modificaciones de las legislaciones de determinados Estados miembros, es decir, de Bélgica, España, Italia, Letonia, Lituania, Malta, Hungría, Austria, Polonia, Portugal y el Reino Unido. El Reglamento (CE) nº 694/2006 modifica el anexo A sobre procedimientos de insolvencia contemplados en el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1346/2000 y el anexo C sobre los síndicos contemplados en el mismo artículo, por lo que a Francia se refiere.

Con motivo de la ampliación de la Unión Europea el 1 de mayo de 2004, este Reglamento fue modificado por el Acta relativa a las condiciones de adhesión a la Unión Europea de diez nuevos Estados miembros [Diario Oficial L 236 de 23.9.2003]. El Reglamento (CE) nº 1791/2006 adapta las disposiciones de este Reglamento como consecuencia de la adhesión, el 1 de enero de 2007, de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea.

El Reglamento (CE) nº 681/2007 del Consejo, de 13 de junio de 2007, modifica a su vez las listas de los procedimientos de insolvencia, los procedimientos de liquidación y los síndicos que figuran en los anexos A, B y C para los siguientes Estados miembros: República Checa, Rumanía, Italia, Suecia, Reino Unido e Irlanda.

Contexto

Las quiebras, convenios y demás procedimientos análogos están excluidos del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968 ( EN ) ( FR ). Desde 1963 se han llevado a cabo distintos trabajos destinados a crear un instrumento comunitario al respecto. Entre éstos, el 23 de noviembre de 1995 se firmó un Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia.

Al no haber firmado un Estado miembro el Convenio dentro del plazo establecido, no pudo entrar en vigor. El Tratado de Ámsterdam, celebrado el 2 de octubre de 1997, establece nuevas disposiciones sobre cooperación judicial civil. Sobre esta base se adoptó el presente Reglamento sobre procedimientos de insolvencia.


DECLARACION DE INSOLVENCIA ANTE EL PAGO DE LA HIPOTECA

El fuerte endeudamiento hipotecario junto a las últimas subidas del euribor han provocado un considerable aumento del número de casos de personas o familias que se declaran insolventes o en concurso de acreedores. Los abogados no aconsejan esta opción como un salvavidas, pero en algunos casos parece inevitable. ¿Qué pasos hay que seguir para declararse en suspensión de pagos?

En los tres primeros meses de 2008, los siete Juzgados de lo Mercantil de Madrid admitieron a trámite las 19 declaraciones de concurso solicitadas, frente a un total de 23 procedimientos de este tipo tramitados durante 2007. Desde el juzgado explican que en los últimos dos años se he registrado un notable incremento de este tipo de procedimientos, y que la cifra va en aumento. "Si la crisis sigue adelante numerosos usuarios de hipotecas podrían declarase en concurso", explican desde el juzgado después de constatar que los datos "reflejan una mayor insolvencia en las familias".

VENTAJAS

La Ley Concursal contempla la posibilidad de suspender la ejecución de la hipoteca durante un año, por lo que cada vez más familias o personas endeudadas en situación precaria utilizan este procedimiento para paralizar los pagos de las cuotas a la espera de que mejore su situación económica.

De esta manera, el trámite hipotecario queda paralizado durante un año desde la fecha de presentación de la demanda de solicitud de concurso y el hipotecado no deberá hacer frente a las cuotas, ya que éstas quedan en suspenso.

El procedimiento de concurso individual supone una "estrategia" para la persona que sea socio, avalista o haya prestado algún tipo de garantía a un crédito, porque es "la única manera de evitar la ejecución de esa garantía", según explica Juan Ignacio Fernández Aguado, socio del departamento procesal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo y especialista en Ley Concursal

El concurso individual no impide el pago final de la hipoteca, pero sirve para renegociar la deuda con el banco mientras cambian las circunstancias económicas de la persona insolvente. "Los procedimientos suelen finalizar con convenios anticipados pactados con los acreedores", destaca el abogado.

INCONVENIENTES

Meterse en un procedimiento concursal implica asumir toda una serie de gastos extra en abogados, administrador, etc., "nada aconsejable" en el caso de quiebras personales. Así lo explican Francisco Mercadal y Jaime Fernández, especialistas en la materia del despacho de abogados Rodés & Sala. En su opinión, los resultados que puede ofrecerles el procedimiento concursal no son rentables y encaminan a las familias a un sobreendeudamiento aún mayor.

Además, los expertos señalaron que si la negociación de la deuda con los bancos se hace antes de llegar a la declaración de concurso, resultará mucho más fácil alcanzar un acuerdo con las entidades, nada partidarias de llegar a los tribunales.

Francisco Mercadal y Jaime Fernández también coincididen en que la responsabilidad personal que recae sobre el administrador societario con la nueva Ley Concursal es excesiva. Cuando se inicia un proceso concursal hay que valorar los riesgos que ello supone y tener en cuenta que "se va a poner un foco sobre el administrador, como responsable de las negligencias que haya podido cometer", advierten.

La Ley Concursal contempla que, tras el acuerdo con los acreedores, el deudor pague la mitad de la deuda ordinaria en un plazo máximo de cinco años. Sin embargo, las deudas hipotecarias están consideradas como privilegiadas dentro del procedimiento concursal, por lo que no se reduce su importe a la mitad para su pago en el plazo de cinco años.

Tampoco hay que olvidar que si los acreedores no alcanzan un acuerdo, se procede inevitablemente a la liquidación de la deuda y que en todos los concursos se procede al nombramiento de Administradores concursales cuyo primordial fin es la conservación y administración de la masa activa, es decir, el conjunto de bienes y derechos propiedad del deudor.

TRAMITES

Julio Rocafull, abogado experto en derecho concursal de AGM Abogados, explica que el procedimiento comienza con la presentación de la solicitud de Concurso ante los Juzgados de lo Mercantil y ha de ir firmado por abogado y procurador. En dicha solicitud el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o inminente y a la solicitud habrá de acompañarse de:

Un poder especial para solicitar el concurso.

Una memoria expresiva de la historia jurídica y económica del deudor y si es persona física casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio, o los datos del causante si se trata de una herencia.

Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral, correcciones valorativas y se indicarán además los gravámenes y cargas que afecten a esos bienes y derechos.

Por último, una relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas.

Rocafull añade que si el deudor estuviera especialmente obligado a la llevanza de contabilidad, la Ley especifica otra serie de documentación añadida. Este abogado informa de que el concurso también podría ser instado por un acreedor, en cuyo caso, el acreedor que lo haga deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito del que acompañara documento acreditativo.





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